Opinión: ¿Ley colombiana por defecto o decisión estratégica? Por: Laura Piñeros – Asociada Junior del área de Energía, Minería e Infraestructura Baker McKenzie. Cada día se celebran contratos internacionales para estructurar proyectos y poner en marcha acuerdos contractuales de gran escala. Sin embargo, al definir la ley aplicable, las partes se enfrentan a diversos factores jurídicos que no siempre ofrecen respuestas claras.
Normas de conflicto en Colombia
En Colombia, las normas de conflicto actúan como faros para orientar esa decisión. Por un lado, el artículo 869 del Código de Comercio establece que los contratos celebrados en el exterior que deban ejecutarse en Colombia se rigen por la ley colombiana. Por otro lado, el artículo 20 del Código Civil dispone que los bienes situados en el territorio, en cuya propiedad o derecho tenga interés la Nación, están sujetos a la ley colombiana.
A primera vista, ambas disposiciones parecen categóricas: el artículo 869 ha sido interpretado mayoritariamente como norma imperativa, mientras que el artículo 20 plantea una dificultad: ¿qué debe entenderse por “interés de la Nación”? La respuesta, hasta ahora, ha sido poco clara. La jurisprudencia ha aplicado la norma sin desarrollar el concepto de “interés nacional”, limitándose a verificar la ubicación del bien. Este enfoque deja un vacío, ignorando el elemento sustancial que el mismo artículo introduce.
Análisis jurisprudencial limitado
Aunque la Corte Suprema ha señalado que el artículo 20 no admite una aplicación automática en contextos internacionales, y que el juez debe ponderar la compatibilidad con el orden público y la relevancia de los vínculos con el Estado, en la práctica este análisis ha sido limitado. El resultado es una norma aparentemente clara, pero en realidad ambigua y subdesarrollada.
Sin embargo, esto no significa que las partes estén obligadas a someterse exclusivamente a la ley colombiana. Existen alternativas, como la cláusula compromisoria o la remisión al artículo 7 del Código de Comercio, que permite acudir a tratados internacionales no ratificados, principios generales del derecho comercial y la costumbre mercantil para resolver cuestiones no previstas en la ley. Esta disposición habilita, por ejemplo, la aplicación de los Principios UNIDROIT en contextos donde el ordenamiento colombiano presenta vacíos.
Avances en la apertura del sistema
Sobre este punto, la Corte, en 2021, examinó la anulación de un laudo arbitral en el que el tribunal había acudido al artículo 7 para determinar la tasa de interés en una operación cambiaria, ante el vacío en derecho colombiano. Si bien la Corte no profundizó, dado el alcance del recurso, el caso representa un avance hacia la apertura del sistema a fuentes complementarias. En otra sentencia, la Corte también reconoció el artículo 7 como una norma de remisión, susceptible de integrar el derecho aplicable en materias comerciales.
Todo lo anterior evidencia una tendencia: en Colombia, las partes en contratos internacionales suelen optar por dos caminos tradicionales, la cláusula compromisoria o la aplicación de ley colombiana, sin explorar otras herramientas jurídicas que podrían no solo resolver controversias de manera más eficiente, sino incluso prevenirlas.
Conclusión: hacia una visión estratégica
En esta línea, la Corte ha reconocido que las partes y el juez pueden acudir a otras disposiciones, tales como los Principios UNIDROIT, ya sea para resolver controversias o ante vacíos normativos. En un contexto de globalización, las normas de conflicto deben entenderse como puntos de partida y no como limitantes. Las partes internacionales no tienen por qué conformarse con un ordenamiento con vacíos. Por el contrario, el derecho ofrece instrumentos que permiten construir soluciones más completas, coherentes y acordes con la relación contractual.
