Tratados de inversión: cómo Colombia cedió soberanía ante tribunales internacionales
Desde antes de diciembre de 2024, el doctor Santiago Salazar, entonces compañero en el doctorado en Derecho de la Universidad Libre en Bogotá, me propuso escribir sobre los tratados de protección a la inversión. Hoy, ya investido como juez civil del circuito en Tunja, su inquietud cobra una dimensión mayor: lo que parecía un tema técnico de derecho internacional privado se ha convertido en uno de los debates más sensibles sobre la soberanía del Estado colombiano.
Una justicia paralela y asimétrica
Porque Colombia no solo firmó tratados para comerciar. Firmó reglas para ser juzgada. En nombre del desarrollo, el país suscribió Tratados de Libre Comercio y Tratados de Protección de Inversión que incluían mecanismos como el arbitraje inversionista–Estado. Bajo este sistema, administrado en buena parte por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), un inversionista extranjero puede demandar directamente al Estado colombiano sin pasar por sus jueces naturales.
Es una justicia paralela, técnica, costosa y —sobre todo— asimétrica. El problema no radica en la inversión extranjera, que ha sido y seguirá siendo necesaria. El punto crítico está en las condiciones bajo las cuales se aceptó su protección.
Cláusulas expansivas y expectativas de ganancia
Cláusulas aparentemente razonables como el "trato justo y equitativo" o la prohibición de "expropiación indirecta" fueron interpretadas de manera expansiva hasta incluir algo mucho más difuso: la protección de las expectativas legítimas de ganancia del inversionista. En otras palabras, si el Estado cambia las reglas del juego —incluso por razones ambientales, sociales o culturales— puede ser demandado por afectar utilidades esperadas.
Ahí es donde el derecho se encuentra con la paradoja. El caso de Marmato sintetiza esa tensión. Un pueblo con vocación minera centenaria, donde la extracción artesanal no es solo economía sino identidad. Cuando el Estado colombiano adoptó decisiones orientadas a proteger esa tradición y el tejido social de sus habitantes, entró en conflicto con los intereses de la multinacional Gran Colombia Gold.
Casos emblemáticos y costos ocultos
La controversia no se resolvió en tribunales nacionales, ni bajo la Constitución, sino en instancias arbitrales internacionales donde el eje no es el interés general, sino la protección del capital invertido. Y Marmato no es una excepción. Es un síntoma.
Casos como Metalclad v. México mostraron que proteger el ambiente puede interpretarse como una expropiación. El litigio de Philip Morris v. Uruguay evidenció que regular la salud pública puede costar años de defensa internacional. En Colombia, decisiones recientes como Red Eagle v. Colombia y Montauk Metals v. Colombia han dado respiro al Estado, pero no eliminan el problema estructural: aun cuando se gana, el costo de litigar ya es una forma de pérdida.
Reglas particulares y derecho aplicable
Lo que emerge es una justicia con reglas particulares:
- Solo el inversionista puede demandar
- No existe una segunda instancia real
- Los árbitros no pertenecen a una jurisdicción permanente
- El derecho aplicable no es necesariamente el constitucional colombiano, sino el tratado internacional y sus interpretaciones
Desde la economía política, esto tiene efectos claros: el Estado internaliza el riesgo del inversionista. Si regula, puede pagar. Si no regula, también paga, pero en términos sociales y ambientales. Es el dilema perfecto.
¿Puede Colombia salir de este sistema?
Ante este escenario surge la pregunta inevitable: ¿puede Colombia salir de este sistema? La respuesta es sí, pero con matices. Denunciar tratados o incluso retirarse del CIADI es jurídicamente posible. Sin embargo, la mayoría de estos acuerdos incluyen cláusulas de supervivencia que extienden su vigencia por una o dos décadas después de su denuncia.
Es decir, el pasado sigue produciendo efectos en el futuro. Además, muchos de estos compromisos están incrustados en los propios TLC, lo que hace que desmontarlos implique costos diplomáticos, comerciales y financieros de gran escala.
Una encrucijada estructural
Así, el país se encuentra en una encrucijada. Mantener el sistema implica aceptar una limitación real de su margen regulatorio. Salir de él implica asumir costos de transición y posibles impactos en la confianza inversionista. No hay soluciones simples porque el problema no es jurídico en esencia: es estructural.
Lo que comenzó como una estrategia para atraer capital terminó configurando un modelo donde cada decisión pública puede convertirse en un riesgo fiscal. Gobernar dejó de ser solo una función política para convertirse también en una variable de cálculo financiero internacional.
Quizás por eso la inquietud inicial del doctor Salazar no era menor. Lo que estaba en juego no era un capítulo más del derecho internacional económico, sino la arquitectura misma del Estado contemporáneo. Porque cuando un país firma tratados que permiten que sus decisiones soberanas sean evaluadas por tribunales externos, la pregunta ya no es cuánto comercio gana, sino cuánta autonomía pierde.
Y Marmato, con su montaña horadada y su historia viva, nos recuerda que detrás de cada cláusula hay un territorio, una comunidad y una decisión que alguien tendrá que asumir.
